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摘 要:司法能動主義相對于司法克制而言,主要強調靈活性地解釋和適用法律,不一味遵循先例,以达到尽可能公正的社會效果.当下中國能動司法的內涵主要有三層:能動司法是一項司法政策,以解決当下司法的突出問題為直接目的;能動司法是一種司法理念,樹立了能動和服務的司法新理念;能動司法是一項司法戰略,以謀求中國司法的自主道路為最終目標.國外對司法能動的理論研究相較于我國更加豐實,值得我們借鑒和學習.

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關 鍵 詞 :司法能動主義;審判活動;公平與正義

中圖分類號:D926.2 文獻標識碼:A 文章編號:1673-2596(2013)05-0092-03

最高人民法院院長王勝俊在2009年8月明確地提出了“能動司法”概念[1].从此,能動司法在法學界和法律實務界不斷升溫,并逐渐被理解為我國司法的基本理念.由于我國近代的法律發展較于美國等西方國家非常短暫,法律制度不完善,法律體系和法學理論不夠深厚,加之日新月異的社會發展速度,都對我國司法产生了很大的挑戰.王勝俊院長適時地提出了司法能動的主張,不僅對中國法律人或法學人,甚至對今后我國法治的進程與走向,勢必产生重要影響.本文闡述和分析了司法能動主義在國外的研究,概括了我國對司法能動主義的理解、對其所采取的態度以及司法能動主義在我國的適用.

一、司法能動主義的淵源和概念的界定

第一次使用司法能動主義(judicial activism)這一術語的是美國人阿瑟施萊辛格,他在1947年1月的《財富》雜志中第一次使用和介紹了這一術語[2].施萊辛格雖然開創性地提出了“司法能動主義”,但是他未能具体解釋司法能動主義的內在含義和所具有的特征.而在司法實踐中第一次使

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用司法能動主義的是法官約瑟夫C小哈切森,他在判決Theriot v.Mercer侵權一案中,在司法意見中首次運用了這個詞并推翻了初審判決.20世紀50年代多倫多大學的法學教授愛德華麥克維尼,他也是一位兼職律師,他將司法能動主義引介到了嚴肅的學術討論領域,從比較法的視角分析了司法能動主義.在《最高法院和司法決策的困境》一文中,他先是提出了對司法能動主義的幾點異議.但在《大辯論:能動主義和自我克制及司法決策的当前困境》一文中,麥克維尼修訂了他在前文中的觀點,他指出如果能將司法能動主義和司法克制主義當做一個統一體的不同點來看待將更加有所助益.他在該文中的核心見解是,如果司法能動主義這一術語能被精確地使用并詳細地加以解釋,那么它將是一個有用的術語.

《布萊克法律詞典》對司法能動主義定義為:“司法能動主義是指司法部門審理具体案件時,不遵從成文法的字面含義或者不因循先例而進行司法解釋的理念以及基于此理念的行為.當司法部門發揮能動性時,它更傾向于根據当下社會現實和社會發展趨勢進行法律解釋,而不是局限于現有成文法或先例,以避免产生不合理的審判后果.”[3]很明顯,這個定義突顯了司法的實用主義的精神.《元照法律詞典》對司法能動主義定義為:“能動主義是一種司法理論,它指導法官擺脫司法判例的嚴格束縛,允許法官在判決時從個人觀點出發考量公共政策和其他社會因素,从而保護不符合先例或者法律規定的個人權利.”克里斯托弗沃爾夫則認為,司法能動主義既可以根據司法判決與憲法的關系進行界定,也可以通過法官行使被公認為具有政治性的自由裁量權的方式進行界定.


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在西方文獻中,一般認為司法克制與司法能動主義相對立,反對司法能動的主張與理論被稱為司法克制或司法克制主義.有學者認為能動司法主要針對法條主義[4].总结以上研究成果,司法能動主義就是法官在司法審判中不遵循成文法或先例,將個人法律理念與社會環境相融合,對立法或行政部門持謹慎態度,擴大公民自由、平等為信仰,維護公民尊嚴,保障公民權利,以實現社會公平.

二、司法能動主義的特征和推動力研究


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從以上對司法能動主義的幾種界定來看,司法能動主義包含著以下特征.

1.司法能動主義體現了司法對政治生活的影響.司法能動主義和司法審查聯系密切,這種司法審查多是針對行政機關和立法機關的違憲情況.因為憲法的含義應該隨著社會的發展而不斷豐富,制憲者不可能預見到將來的一切情況.值得大家注意的是,隨著司法審查在現代的崛起,司法審查權已經逐步以立法性的權力取代了其實質上的解釋性權力,司法能動主義“成为在憲法案件中由法院行使司法立法權”[5].

2.能動主義者強調必须弱化遵循先例的傳統,特別是憲法實踐方面.先例制度是英美法律制度的鮮明特色.但是,法律現實主義的代表人物卡多佐大法官認為,如果遵循先例會明顯不符合社會正義感和社會福利,法官可以不受遵循先例這項規則的約束.

3.一定程度上,司法能動主義是法官造法的一個過程.三權分立的政治體制結構區分了立法權、行政權、司法權,而司法機關只是法律的適用機關,法院的職責是嚴守中立的姿態奉行不告不理的原則.但是,興起于20世紀初的現實主義法學派否認了這一觀點.現實主義法學派認為,雖然法律規則和原則有助于影響司法判決,但是影響法官做出判決的因素遠遠不止這些,為此弗蘭克法官就曾指出,法官在面對各具特色的不同案件的情況下不應過分地受僵化的一般概念和抽象原則的束縛.所以法官的能動性必须要得到強調,這是因為:一是一般的規則不能窮盡所有的法律案件的情況,單靠三段論式的演繹推理或類推無法得出具体的結論;二是法律的價值有很多,法官必须在實際的案件中發揮司法能動性, 對不同的價值進行綜合和衡量.

4.司法能動主義注重追求社會公平和正義,追求最大限度地實現個案公平.眾所周知,法律的目標在于“創設一種正義的社會秩序”,正義與秩序是法律的兩個基本價值.法律是為正義和秩序服務的,基于對托克維爾所言之“多數人的暴政”的擔心,司法能動主義者在司法過程中往往更看重維護被忽略的少數人的權利,看重實體的價值.

司法能動主義产生、興起和被推廣的推動力是什么呢,很多學者也進行了深入的研究.四川大學的法學教授顧陪東在其《能動司法若干問題的研究》一文中給出了三個層面的原因:第一,技術層面的原因:減少由法律的固有屬性和特性所導致的缺失或局限;第二,社會層面的原因:司法與政治的融合;第三,法哲學層面的原因:對傳統法治理論的深化理解.

參考文獻:

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